Billones del Estado en Contratos NEC ¿Qué cosa son?

7,000 millones de soles del Estado Peruano serán usados en la reconstrucción del norte del país. Esto ocurrirá en el marco del acuerdo gobierno a gobierno firmado con el Reino Unido. Buena parte de ese dinero será ejecutado mediante contratos NEC. ¿Qué significan las siglas? NEC es el acrónimo de New Engineering Contract, contrato modelo desarrollado por la Institución de Ingenieros Civiles del Reino Unido. En su traducción al español, NEC significa “Nuevo Contrato de Ingeniería” o “Nuevo Contrato de Ingeniería y Construcción”.

Los contratos NEC fueron creados con la idea de “curar todo lo que sabíamos que estaba enfermo en los contratos de construcción tradicionales y (…) colocar solamente aquello que estimulara a las partes a administrar bien su contribución [al proyecto].” La Institución de Ingenieros Civiles del Reino Unido señala que los NEC tienen estas características: estimulan la relación entre las partes en beneficio del proyecto, pueden adaptarse a muchas situaciones; y son claros y sencillos. Los contratos NEC son el resultado de un cambio de actitud respecto de la relación entre el propietario de la obra y el contratista. Desde una relación de oposición hacia una de colaboración en favor del éxito de un proyecto. Esto se revela en las disposiciones que priman sobre otras en el cuerpo del contrato, que son aquellas que se refieren a los objetivos del proyecto y las que desarrollan en asuntos concretos el deber de ambas partes de ejecutar dicho contrato “bajo un criterio ampliamente colaborativo, de confianza y cooperación mutua.”

Por otro lado, en el derecho romano-germánico, tradicionalmente se considera que los contratos generan intereses opuestos entre las partes. Por ejemplo, en un contrato de obra, una parte quiere que le construyan algo y en oposición la otra quiere que le paguen por esa construcción. Se habla de transacciones, con un enfoque en administrar los riesgos y contingencias. Esto ocurre en infraestructura pública pues la Ley de Asociaciones Público Privadas y la Ley de Contrataciones ponen en directa oposición al sector público y privado. Dicha normativa es incompatible con los contratos NEC, pues su enfoque es de una relación de colaboración entre las partes, sin relajar las obligaciones de cada una.

Los NEC fueron utilizados con éxito en nuestro país para la construcción de infraestructura en los juegos panamericanos del 2019. En efecto, empezando con poco tiempo y en un escenario donde lo único claro era la fecha de inauguración de los juegos, se pudo invertir 4200 millones de Soles oportunamente (y logrando ahorros!). Debo reconocer la buena disposición del gobierno peruano de continuar esta forma de relacionarse con los proveedores de infraestructura. Tal vez el gobierno esté motivado por el reconocimiento de su incapacidad para ejecutar inversiones, o porque en un momento como el actual requerimos construcción, ya sea como mecanismo de reactivación ahora que la economía caerá entre 15% y 20%, ya sea como pago de la deuda de infraestructura al país. O todas las anteriores. En cualquier caso, espero que los contratos NEC hayan llegado para quedarse, pues se les reconoce una serie de beneficios como son la predictibilidad, el control sobre el proyecto, la flexibilidad frente al cambio de circunstancias y la reducción de retrasos y sobrecostos.

¿De dónde salieron estos contratos? ¿Cómo funcionaron?

En esta historia hay un protagonista principal. El Dr. Martin Barnes CBE, un ingeniero británico que habla directo y siempre sale con corbata en las entrevistas. Dedicó buena parte de su carrera a la consultoría en administración de proyectos. En los años 1970, con el objetivo de investigar y mejorar la construcción, la Winston Churchil Memorial Fund envió al joven Barnes a Estados Unidos y Canadá quien pudo pulir sus habilidades, accediendo a importantes maestros. En 1986 Barnes fue comisionado para liderar el equipo que elaboraría un contrato que reflejara las buenas prácticas de administración de proyectos de construcción. Como resultado, el primer contrato NEC nació en 1993. La habilidad práctica de Barnes se pondría de manifiesto al lograr privilegiar los objetivos del proyecto mediante “estímulos para que cada parte juegue un rol en su propio beneficio” e interviniendo en las etapas tempranas de la obra.

El primer modelo de contrato NEC pudo haber pasado al olvido pues no hubo interesados en publicarlo. Sin embargo, en 1994 el gobierno del Reino Unido y gremios de la construcción solicitaron a Sir. Michael Latham revisar las modalidades de procura y contratación de obras públicas. Poco después, el influyente Latham Report recomendó el uso de los contratos NEC. Las críticas de la comunidad de la construcción no se hicieron esperar. El ingeniero Jon Broome cuestionaba la excesiva e imprecisa simplificación en el cálculo de costos del proyecto, la dificultad de adecuar los sistemas de administración de contratos a un enfoque colaborativo y la pérdida del objetivo del contrato. Las críticas también vinieron de los abogados, quienes renegaron sobre sus dificultades para adaptarse al lenguaje sencillo y al enfoque de no oposición que tenían los NEC. La resistencia de los abogados fue una señal para Barnes de que estaba en buen camino, como luego señalaría en una entrevista de 2012.

Los creadores de los contratos NEC fueron procesando la experiencia en uso de estos contratos y las críticas que consideraron válidas. En 1995 se emitió la segunda versión de los NEC y la tercera versión se emitió en 2005, seguida de varios documentos complementarios. Los NEC fueron demostrando su eficacia en la cancha, en proyectos importantes como los juegos olímpicos de Londres, la línea de metro que pasa por debajo de esa ciudad, la sexta etapa de la base Halley en la Antártida y el Hospital Tin Shui Wai de Hong Kong. Asimismo, los contratos NEC fueron obteniendo distintos reconocimientos y apoyo interno, incluyendo el apoyo de la asociación de clientes de la construcción del sector público de Reino Unido y de ISO. El respaldo internacional llegó cuando el gobierno de Hong Kong decidió utilizar los NEC para sus contrataciones de obras públicas, Australia utilizó los NEC para completar obras paralizadas y Sudáfrica incorporó los contratos NEC en su modelo de contratación.

Por sus logros, el Dr. Martin Barnes recibió el Premio Especial del Chartered Institute of Management, la Medalla Watson del Instituto de Ingenieros Civiles; y la Medalla del Presidente y Premio del Espíritu de Telford. En 2009 la reina de Inglaterra nombró a Barnes Comandante de la Orden del Imperio Británico por sus servicios a la ingeniería civil. Y, hasta su retiro, Barnes fue presidente de la Association for Project Management.

Casi como un premio, en septiembre de 2015, el crítico ingeniero Jon Broome revisó lo que había escrito sobre los contratos NEC 12 años antes. En un artículo titulado “NEC3 : It was the worst of contracts … and the best of contracts …”, (NEC 3…era el peor de los contratos… y el mejor de los contratos…) retrocedió –ligeramente- sobre sus objeciones y con mucha hidalguía resaltó los beneficios del contrato NEC: (i) flexibilidad que permitía una estrategia de contratación adecuada al objetivo del proyecto; (ii) incentivos a las buenas prácticas de administración de proyectos y colaboración entre partes en favor de los objetivos del proyecto; y (iii) facilidad de uso dado su lenguaje sencillo. Estos eran los objetivos que el Dr. Barnes había buscado desde el principio. Jon Broome fue la primera persona en realizar un PhD enfocado en contratos NEC.

Finalmente ¿se puede tercerizar la operación de infraestructura pública vía los NEC? Parece que sí. La versión NEC4 se ha elaborado para contratar el diseño, construcción, operación y mantenimiento con un solo proveedor.

Lo que ojalá venga

La nueva versión de los contratos modelo NEC se emitió en 2017 y tal vez sea la que se empiece a utilizar en el Perú. Lo que puede resultar revolucionario para nosotros es el enfoque colaborativo, en vez del opositor entre las partes de un proyecto, y la intensa participación de los administradores del proyecto desde etapas tempranas. Los NEC son innovadores, han logrado funcionar después de críticas iniciales del status quo gracias a la perseverancia y flexibilidad de sus creadores y la discusión racional y de buena fe con sus críticos. Es momento de que dejemos de ser conservadores en el país. Los NEC plantean una nueva manera de hacer las cosas, por lo que los gerentes públicos, los órganos de control, los ingenieros y los abogados deberemos demostrar la apertura necesaria. La economía en el mundo se ha deteriorado, pero la necesidad de infraestructura pública persiste.

Foto: https://www.lima2019.pe/

Luis Miguel Yrivarren
Luis Miguel Yrivarren
Abogado de la PUCP. Arbitro. Experto en asociaciones público-privadas que ha organizado, estructurado, negociado y cerrado transacciones por más de US$13,000 MM para clientes del sector público y privado, especialmente en el sector infraestructura. Rankeado en Chambers & Partners LATAM y Global desde 2010.

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